众所周知,“战斗员”这一赋予交战特权的法律地位仅存在于国际性武装冲突中。尽管有学者认为,参与非国际性武装冲突的武装团体成员在一定条件下也应被赋予“战斗员特权”,但国际人道法对这一点的界定依然坚定不移,即非国家武装团体在非国际性武装冲突中不享有交战特权。
有趣的是,检方在开庭陈述中从未明确指出乌克兰东部的冲突是非国际性武装冲突,因此,任何关于“战斗人员特权”和豁免权的提法都应该被彻底抛弃。相反,检察官的论点似乎是为了应对俄罗斯干涉国际化冲突的挑战,他更深入地断言,从本质上讲,朝鲜民主主义人民共和国武装部队不符合根据国际人道法获得合法战斗人员地位的法律要求。然而,他对这一点的分析有几个缺陷。
首先,战斗人员身份并不局限于检察官所说的“正规军人”(着重号为本人所加)。他在开场陈述中再次重申了这一解释,再次辩称,朝鲜民主主义人民共和国的战士不是战斗人员,因为被告“从未声称在 2014 年 7 月,他们是代表国家行事的正规军人”。然而,国际人道法早已确立,没有正式纳入国家正规军事指挥系统的非正规武装部队,例如民兵、志愿军团,也可能享有“战斗人员特权”。海牙章程(1899 年、1907 年)第 1 条和日内瓦公约(GC)第三条(1949 年)第 4(A)(2) 条承认了这一点。至关重要的是,国际人道法用来区分“正规”和“非正规”武装部队的区分在俄罗斯和乌克兰都是缔约国的附加议定书第一条(1977 年)第 43 条中被完全抛弃。如果俄罗斯确实利用 DPR 部队作为其在乌克兰东部的代理武装力量将这场冲突国际化,那么这将是定义乌克兰东部冲突中战斗人员身份的适用规定。该定义以及武装团体获得交战特权必须满足的法律要求将在下文中分析。然而,作为出发点,应该强调的是,DPR 部队的“非正规”性质本身并不会使其成员失去这种身份以及由此产生的特权/豁免。
为了确定 DPR 部队是否是合法战斗人员(尽管他们可能“不正规”),我们必须首先从 意大利 WhatsApp 号码 逻辑上确定他们是否参与了国际武装冲突,因为战斗人员身份只有在这种背景下才存在。这里最核心的是前南斯拉夫问题国际刑事法庭上诉分庭在Tadić 案中做出的开创性裁决及其“全面控制”测试,这将需要评估俄罗斯是否在以下方面发挥了作用:(i) “为 DPR 提供资金、培训和装备,或提供作战支持”,以及(ii) “组织、协调或策划 DPR 在乌克兰东部冲突中的军事行动”(Tadić上诉判决,第 137 段)。如果是,那么这场冲突确实是乌克兰和俄罗斯之间的国际武装冲突,后者将 DPR 作为其代理武装力量。值得注意的是,这不仅仅是一种假设的可能性,因为国际刑事法院检察官办公室已经引用了指控这种情况的证据(见此处,第 73 段)。
接下来谈到合法交战的条件,这里通常有两个标准:一个是根据《日内瓦第三公约》第 4(A)条确定的,另一个是根据《第一附加议定书》第 43 条确定的。后者适用于也是本议定书缔约方的国家,并规定“冲突一方的武装部队包括所有有组织的武装部队、团体和单位”,其:
“受该党负责的指挥”,并且
“受内部纪律制度的约束,该制度应强制遵守适用于武装冲突的国际法规则”
检察官在开庭陈述中表示,“迄今为止,本案被告从未声称他们在 2014 年 7 月代表乌克兰的一个国家行事”,这似乎表明要求 (i) 未得到满足。暂且不论该陈述的程序性方面,首先应该强调的是,被告对其武装团体与该国之间关系的主观看法并不是这一要求的决定性因素,该要求指的是客观可验证的事实。